编者按：为推动全省建设工程招标投标行业的理论研究和实践创新，提升建设工程招标投标工作水平和服务能力，2022年，安徽省建筑工程招标投标协会组织开展了“安天利信杯”全省建设工程招标投标论文征集和评选活动。自第190期起，陆续将获奖文章进行刊登，以供工作交流。

招投标程序下建设工程施工合同的效力与结算分析

——以《民法典》新增第793条第1款为中心

余晓丹

摘 要：

    着眼于当前招投标程序下施工合同效力的现实困境，指出“结算”是无效施工合同纠纷争议的核心。同时基于对《民法典》新增第793条第1款的分析，兼顾理解立法与梳理司法裁判规则，明晰无效施工合同的结算程序与方式，以期对招标阶段防控施工合同效力与结算风险有所帮助。

关键词：

招投标 施工合同 无效合同 结算

《民法典》第793条是《民法典》在全部保留原《合同法》“建设工程合同”专章19个条文之外，除第806条，唯一新增的“建设工程合同”专章条款。其脱胎于2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，是立法在历经近二十年大量施工合同纠纷的检验与打磨后，对司法实践和建设工程领域现实做出的最顶层回应。在《民法典》即将生效之际，对此“虽老但新”的“建设工程施工合同效力与结算”问题进行分析，有其必要性。

一、无效施工合同的结算新规

《民法典》第793条第1款，是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第2条的吸收调整。“经竣工验收合格”向“经验收合格”的转变，将结算请求权主体扩大至完成专项验收或阶段性验收的单项工程、阶段性工程承包人；“应予支持”被修改为“可以”，也明确了在参照合同约定之外采用其他结算方式的可行性。更重要的是，第793条第1款明确了合同无效时的结算不是“支付工程价款”，而是“折价补偿”，这一变化，在将来的司法裁判中，或将直接影响请求权人可得结算金额的数量。

条文变化具体对比如下：

二、招投标程序下施工合同效力的现实困境

（一）司法认定施工合同无效情形严重

建设工程因标的数额大、经济技术复杂，且在当事人意思自治之外同时受行政机关多方位监管，建设工程合同纠纷极为常见，其中，施工合同纠纷尤甚。经考察中国裁判文书网2016年至2019年公开判决书数据，建设工程合同纠纷与施工合同纠纷数量均呈年年上涨态势，年均增长率分别达到26.06%与22.51%，且施工合同纠纷均已占到全部建设工程合同纠纷数量的50%以上。具体数据统计为：

而在合同的效力方面，我国法律规定，民事法律行为如若无效，则自始且当然无效，不以任何人主张为前提。即，认定合同效力是人民法院依职权审理的事项，是审理合同纠纷的基础和前提，无须当事人主张，即需主动认定合同效力，继而做出相关判决或裁定。不言自明，对于本就高发且呈增长态势的施工合同纠纷而言，关注且防范合同效力风险至关重要。而司法实践中认定施工合同无效的情形也较为突出：

（二）违反招投标程序将导致施工合同无效

招标缔约是在我国订立施工合同的重要方式之一，《解释》规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，施工合同无效”。据统计，因违反招投标程序导致施工合同无效的案例数量占到全部施工合同纠纷案件的10%以上。因此，在招标标阶段关注合同效力风险不但能从合同生效前的邀约与承诺阶段通过程序合法化降低纠纷发生的概率，也能一定程度上避免合同效力被根本否定。

根据《招标投标法》及其实施条例，并结合《解释》，因违反招投标程序可能导致施工合同无效的情形梳理如下：

（三）针对招投标程序的恶意抗辩频发

在司法实践中，违反招投标程序，导致的后果往往不仅限于施工合同无效，利用招投标程序违法进行恶意抗辩或者反诉屡见不鲜。此时，违反招投标程序不但未能成为让责任人承担违法责任的武器，反而变成使其实现不当利益的利器。以山西欧亚锦绣实业有限责任公司与山西三建集团有限公司建设工程施工合同纠纷为例，承包人山西三建因建设单位锦绣实业长期拖欠工程款及相关费用，向太原市中院起诉，作为被告的锦绣实业则辩称施工合同未经招投标程序签定，为无效合同，相应补充协议亦无效，原告山西三建无权主张施工合同及补充协议所约定的工程款利息、合同外零星工程施工费、停窝工费等。

这种在合同纠纷发生后当事人为逃避履行责任义务，不惜以己方或双方存在招投标程序违法而主张合同无效的恶意抗辩，不仅损害当事人个人利益，也有损法律权威。

（四）合同无效引发结算难题

一直以来，《解释》第2条所规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因未明确“仅验收合格”而未“竣工验收合格”的工程能否请求支付工程价款，除“请求参照合同约定支付工程价款”以外的其他结算方式应否支持，以及“支付工程价款”的规定有将无效合同作有效合同处理之嫌，从而与《合同法》第58条相违背等原因，“无效施工合同的结算”问题一直困扰着学界与法官。

《民法典》回应司法现实和实践需求，将《解释》的第2条修改为“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，明确工程“验收合格”即可请求结算，“参照合同”也不再是唯一选择，且回归到合同无效时“折价补偿”的正确处理机制。

但是，建设工程经济技术复杂，各施工合同条款差异颇大，如果同一项目存在多份无效合同，具体参照哪份合同呢？参照的条款范围如何确定？折价补偿的具体范围是什么？如果无法参照合同而需要采用其他方式结算，又有哪些方式可供选择呢？

立法层面尚未给出明确答案，而明确无效施工合同的结算方式与程序确有其必要性，本文在充分尊重无效施工合同相关法律法规的前提下，试图通过梳理法院裁判案例、审判指导意见以及业内律师和专家观点，将业有案例与理论观点投射至合同风险防控，希望对于理解现行立法、解决实际问题有所帮助。

三、无效施工合同结算分析

（一）“经验收合格”

《民法典》第793条第1款将《解释》第2条的“经竣工验收合格”修改为“经验收合格”，实质上扩大了结算请求权人的范围。一般而言，竣工验收是完成一项工程全部施工任务的最后一道程序，在此之前还有分项工程验收、分部工程验收、专项工程验收、交工验收等。[v]对于分部分项工程、隐蔽工程、专项工程而言，如需等到竣工验收后才能视为完成施工任务并取得工程价款，则有在承包人与发包人利益保护上的“厚此薄彼”之嫌。因此，本文认为，《民法典》删除”竣工“二字，实则是对《解释》第2条不当规定的修正，除已实现竣工验收的承包人以外，完成专项验收或阶段验收的单项工程、阶段性工程承包人也有权利请求发包人支付一定比例的工程价款。

（二）“可以”

可以说《解释》第2条是一刀切地将施工合同无效但质量合格的结算方式限定为“参照合同约定”，以最高人民法院（2013）民提字第59号民事判决为例，最高法彼时认为“除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算”，而“除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意”，本质还是参照合同进行结算，将鉴定结算等其他方式排除在外。

或许随行业发展的复杂多变，司法层面后逐渐意识到《解释》第2条规定的僵化，据实结算、造假鉴定结算等方式开始被采用，在最高人民法院（2017）最高法民申149号民事裁定书中，最高法裁定“在当事人未签订书面合同的情况下，工程款总额可以依照工程所在地发布的定额计价标准，通过委托鉴定的方式确定”。

《民法典》将《解释》第2条的“应予支持”改为“可以”，扩大了结算的可选方式，今后，在合同无效时选择“参照合同”以外的其他结算方式将有了法律的明确支撑。

（三）“参照合同关于工程价款的约定”

1.所参照“合同”的确定

 基于建设工程施工活动的特殊性，当时人间签订多份合同以及存在实际施工人的情况十分多见，根据司法解释以及司法裁判规则：

首先，在当事人间存在多份无效施工合同时，如果建设工程质量合格，参照实际履行的合同进行价款结算。实际履行的合同难以确定的，则参照最后签订的合同。

另外，当存在转包、违法分包而产生实际施工人时，虽然实际施工人与承包人之间的协议也是无效，但参照《民法典》第793条第1款，并不影响实际施工人要求参照合同约定折价补偿。因此，如果实际施工人与承包人就价款结算已有协议，则参照该协议执行，若二者之间未有相应协议或就结算条款约定不明，一方主张参照发包人与承包人签定的施工合同确定工程价款的，也是合理的。

2.所参照“约定”条款范围的确定

参照条款范围的确定直接影响承包人所得折价补偿款的数额，而《民法典》的规定太过原则，经梳理司法裁判规则，“参照约定”的条款范围应限定为工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。

回归到法律条文本身，《民法典》将“参照合同约定支付工程价款”修改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，从文义解释的角度出发，也确实回应了司法实践，将参照范围向“价款数额”上限缩。因此，发包人若要以合同约定的支付条件尚未成就为理由提出结算抗辩，无疑将被法院否决。

（四）“折价补偿”

 1、折价补偿的基本裁判规则

虽然在《民法典》新增第793条第1款之前，无效施工合同的结算为“支付工程价款”，但在司法裁判中，一直是将该“支付工程价款”的性质界定为“折价补偿”，因此，《民法典》将“支付工程价款”变更为“折价补偿”，是从法律条文的角度回应司法实践、回归到更准确的文以表达。已有的的司法裁判案例对今后的施工合同纠纷仍有极强的指导意义。

经大数据检索，得出无效合同结算的基本裁判规则：

（1）折价补偿是因原物返还不能，返还数额以“原物”价值为限

以最高人民法院（2019）最高法民终340号民事判决为例，该判决认为建设工程施工合同被认定无效后，鉴于承包人为工程建设投入的劳务及建筑材料已经物化到该建筑工程之中，无法适用《合同法》第58条所规定的财产返还原则，而应适用本条所规定的折价补偿及损失赔偿原则。

即折价补偿责任参照工程价款计算，计算基础仍然是承包人付出的人力、材料和管理成本等。

（2）折价补偿的标准为工程的实际价值，以实现双方当事人利益均衡

根据最高人民法院（2017）最高法民终360号民事判决，折价补偿的标准应按照验收合格的建设工程的实际价值结算，合同约定的计价方式和鉴定意见采用的计价标准（市场价）均符合建筑市场行情，接近工程的实际价值。

2.几种特殊费用的处理

在明确折价补偿的基本价值标准外，还需总结出法院对各类具体价款、费用的裁判规则，这对合同结算风险控制具有十分重要的意义。

（1）利息

针对利息，具有代表性的裁判规则为：逾期支付工程款利息为法定孳息，应当按照同期同类贷款利率计算支付，起算时间参照合同约定。

以最高人民法院（2019）最高法民终2019号民事判决为例，该判决认为：施工合同无效，承包人仍有权主张欠付工程价款利息。根据《解释》第17条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，工程价款利息是法定孳息，发包人因占用工程价款实际受益，应向承包人支付利息。

另外，关于案涉工程价款利息的起算时间问题，根据合同约定，建设单位应自2017年1月起即应支付对应工程款的利息，承包人主张自2018年3月31日起按照银行同期同类贷款利率计息并无不当。

需要特别说明的是，施工合同无效，法院一般倾向认定合同所约定的利息计算标准也无效，需按照银行同期同类贷款利率计算。

（2）利润

利润是工程造价中工程费用的组成部分，根据前述“折价补偿的标准为工程的实际价值”，即工程造价，则利润也应当在折价补偿范围内。司法裁判也确实遵循了这一原则：最高人民法院（2017）最高法民终360号民事判决便认为：“案涉工程的价值为工程造价，规费和利润均包含在造价内，因此建设单位折价补偿的金额应包括规费和利润。”

但是，对于是否应当全额补偿利润，最高法有所摇摆。上述（2017）最高法民终360号民事判决判定：“私法救济目的是使双方的利益恢复均衡，如果自折价补偿款中扣减部分规费和利润，则发包人既享有工程项目的价值，又未支付足额对价，获得额外利益，不符合无效合同的处理原则。”但是在（2015）最高法民申字第2603号民事裁定书中，最高法一方面认定利润属于工程造价的一部分，又主张根据双方过错程度，判决发包人承担承包人70%的利润。

总的来看，利润包括在折价补偿范围内应当不具有争议，但是否全额补偿尚有讨论的余地。

（3）奖励款

施工合同中常见如承包人提前完工或工程质量达到争优创先标准则发包人在工程款之外另行支付一笔奖励款。如果施工合同无效，奖励款是否应当予以折价补偿。对此，最高法的裁判规则并不统一。2010年，最高法尚认为无效施工合同约定的奖励金条款也是无效条款，对相应奖励金主张不予支持。但在2011年，则转而认为无效施工合同中关于工程奖励和赶工费的约定，属于当事人对施工过程中劳务报酬的约定，是工程价款的组成部分，可以进行结算。

对此，有学者认为施工合同所约定的款项，要么为对价，要么是违约责任，而“奖励款”明显不属于违约责任，只能归之为对价。因此，奖励款可以视为工程价款的组成部分，要求进行支付。

四、总结

建设工程施工合同标的数额大、权责影响范围广，又与行政干预色彩强烈的《招标投标法》关联极深，一旦因违反招投标程序被认定为无效，所引发的“结算”问题必然成为当事人争议的核心。《民法典》新增第793条第1款，将《解释》第2条的不恰当之处予以修正，虽然规定仍较为原则性，但是结合已有司法裁判规则，无效施工合同的结算程序、范围以及对相关特殊费用的处理已形成较为清晰的路径、方式。在招投标的程序中，当事人不妨将之运用至合同效力与结算风险防范，从源头的微观处化解今后可能面临的无尽纠纷。

（作者单位：安徽省招标集团股份有限公司）